学术探讨

对专利的审查，我国采用的是“早期公开、延迟审查”的方式，这样一项发明创造最终要被授予专利权，要经过三个时间点，即专利申请日、专利申请公开日、专利授权日。在专利申请日到专利申请公开日的期限内，专利局会对专利申请进行初步的形式审查，在此期间，专利局被要求不得向公众传播和泄露该专利申请，而从专利申请公开日到专利授权日期间，也就是我们本文所要阐述的专利申请临时保护期。

在专利申请公开日到专利授权日期间，专利申请的状态是：尚未获得专利授权，技术却向社会公开。这就导致了专利申请人的尴尬状态：一方面，专利申请在社会上广泛公开，第三人有权不经许可随意实施该专利申请技术；另一方面，该专利申请尚未获得专利授权，专利法并未赋予其要求第三人停止实施其专利申请技术的权利。这显然是专利申请人和社会公众权益天秤的失衡。为了弥补专利权人的损失，就应当确定合理的发明专利申请临时保护制度，即设置临时保护期，专利申请人的利益也得到应有的保障。

我国《专利法》第 11 条规定的，专利申请人可以要求在临时保护期实施其发明专利申请技术的第三人，支付适当的使用费。

1、发明专利申请被依法公开。发明专利申请文件的公开，公众可以对明显不符合专利授权的专利申请进行监督，但同时公众也可以基于该公开的申请文件，直接实施该专利申请技术。公众得以直接实施专利申请技术，是对专利申请人的损害，因而有救济的必要。

2、发明专利申请人最终获得了专利权。该专利申请如果没有被授予专利权，那么发明专利申请人的这种临时保护就是不存在的19。根据我国《专利法》第 11 条可以看出，发明专利申请只有在授权以后，专利权人才能阻止他人的侵权。此时他才有权要求实施者支付使用费。

3、第三人实施的发明。必须落在公布的发明专利申请的保护范围和专利授权的保护范围之内。

4、只有在专利最终授权以后，才能有效行使。很多专利申请因不符合新颖性、创造性、实用性的要求而被驳回或被视为撤销。因此，不是每一项专利申请都能最终被授予专利。如果管理专利工作的部门或法院，在专利申请临时保护期就对临时保护使用费的纠纷进行处理的话，一旦专利申请最终没有被授予专利，那么很多具体行政行为和法院裁判就会因缺乏法律依据而归于无效。

河北省邯郸市知识产权局

调解专利分案申请临时保护纠纷案

A、案件要点

“临时保护期”为发明专利申请的公开日至授权日。其中对于分案申请的公开日判断，以其母案、分案申请中较早的公开日为准。本案中母案申请公开日早于分案申请公开日，以母案申请公开日为公开日。

B、基本案情

2015年8月，专利权人王某就其拥有的一项发明专利，以某金融机构为被请求人，请求河北省邯郸市知识产权局调解临时保护期使用费纠纷。经双方同意后邯郸市知识产权局立案。经核，涉案发明专利为分案申请，其和母案申请均获得授权，处于合法、有效状态。调解过程中，双方当事人对于以母案申请的公开日还是以分案申请的公开日确定临时保护期限存在不同看法。本案中邯郸市知识产权局确定了发明专利分案申请的临时保护期限起算时间。

C、官方观点

本案涉及发明专利的临时保护。按照专利法律法规的规定,发明专利从申请日起,经公开日、授权日,直至终止日,分阶段受到不同程度的保护。其中公开日至授权日期间为“临时保护”期，授权日至终止日受到专利权保护。对于发生在不同阶段的专利纠纷，因案件性质不同，管理专利工作的部门有相应不同的立案标准、办案程序和执法权限。

对于“临时保护”,根据《专利法》的有关规定，申请人享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行为并不享有请求停止实施的权利。因此,在发明专利临时保护期内实施相关发明的,不属于《专利法》禁止的行为。按照《专利法实施细则》的有关规定,在专利权授予之后,管理专利工作的部门可以应当事人请求,对发明专利申请公布后专利权授权前使用发明而未支付适当费用的纠纷进行调解。

具体对分案申请而言,当计算“临时保护”期限时,以其母案、分案申请中较早的公开日为准。本案的母案申请公开日早于分案申请公开日,应当以母案申请公开日作为公开日。

深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉

深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案

A、案件要点

他人未经发明专利申请人许可，在该发明专利的临时保护期内制造、销售、使用了该发明专利申请的专利产品，当该发明专利申请被授予专利权后，上述专利产品的买受人继续使用或者该专利产品的出卖人继续帮助买受人使用涉案发明专利产品的行为并不侵犯涉案发明专利权。

B、基本案情

一审原告斯瑞曼公司于 2006 年 1 月 19 以“制备高纯度二氧化氯的设备”为名称提出发明专利申请，同年 7 月 19 日该申请被公开且 2009 年 1 月 21 日被授予发明专利权。作为一审被告的康泰蓝水公司和坑梓公司，于 2008 年 10 月 20 日签订内容为坑梓公司向康泰蓝水公司购买一件二氧化氯发生器产品的买卖合同，该合同约定坑梓公司分期支付价款，康泰蓝水公司为坑梓公司提供售后服务如安装、调试、维修等。2009 年 3 月 16 日，斯瑞曼公司以康泰蓝水公司生产、销售涉案发明专利产品和坑梓公司使用涉案发明专利产品为由向深圳市中院提起专利侵权诉讼，要求二被告停止侵权、赔偿损失。

C、官方观点

（1）《专利法》既然不禁止他人未经申请人同意而在发明专利临时保护期内实施申请人已经公布的技术方案的行为，那么发明专利申请被授权后，专利权人也无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售的被诉专利侵权产品的后续使用、销售行为。

（2）“对于在专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品，在销售者、使用者提供了合法来源的情况下，销售者、使用者不应承担支付适当费用的责任。” 
    （3）“在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到允许。” 
    （4）“也就是说，专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。” 

美国

第一：发明创造所有人公布的权利要求与被授予专利权的权利要求必须实质上相似；

第二：实施人实际上已经收到申请人发出的该已公布的专利申请的通知；

第三：基于临时保护请求权获得该合理使用费的权利只有在该发明创造被授予专利权后6 年之内提起诉讼。

欧洲

对发明创造临时保护的范围原则上由公布的申请文件包含的权利要求所决定。但是，在公布后到授权前发生的一系列后续程序如异议、撤销中修改导致保护范围缩小的，这种缩小的保护范围溯及到授权前的临时保护期内。

日本

1、实施人主观上不知道自己实施的发明创造为已经公开的发明专利申请，申请人得知后，需要将自己的书面申请文件寄送给实施人并以此警告实施人；

2、实施人主观上知道自己实施的发明创造为已经公开的发明专利申请，则申请人不需要警告。

PCT

1、PCT 国际公布的效力与各成员国国内法中专利申请公布的效力相同；

2、成员国可以要求国际公布的语言翻译成本国语言并公布时，才承认国际公布的效力。

1、只有发明专利才能申请临时保护吗？ 是的。

2、临时保护可以要求什么时间内的赔偿？ 专利公开日--专利授权日。

3、临时保护只能事后救济吗？ 是的。

4、临时保护期后能否继续使用？  可以。

5、涉及到分案从何时起算？ 以母案、分案申请中较早的公开日为准。

6、PCT程序中从何时起算？ 从翻译并国际公开时。

7、专利修改后以何种权利为准？ 以权利范围较小的专利为准。